طعن على قرار ازالة لمبنى خارج الحيز العمرانى

محمد حسين عبد الرؤوف

التاريخ
6/17/2011 4:43:52 AM
طعن على قرار ازالة لمبنى خارج الحيز العمرانى

بسم الله الرحمن الرحيم

دعوى الغاء القرار رقم 1710 لسنة 2011

مع طلب وقف تنفيذه بصفة مستعجلة



السيد الاستاذ / نائب رئيس محكمة مجلس الدولة ورئيس محكمة القضاء الادارى بالاسماعيلية

بعد التحية؛؛؛

مقدمة لسيادتكم /(((((((((((((((((((((((((((( – المقيمة قرية نجوم مركز كفرصقر محافظة الشرقية . ومحلها المختار مكتب الاساتذة / محمد ابراهيم محمد مصطفى &سامح محمد محمود حافظ & محمد حسين عبد الرؤوف المحامون بكفرصقر .شرقية .

ضد

1 _ السيد الاستاذ / محافظ الشرقية بصفته

2 _ السيد الاستاذ / رئيس مجلس مدينة كفرصقر بصفته

3 _ السيد الاستاذ / رئيس الوحدة المحلية بناحية الهجارسة مركز كفرصقر بصفته

الموضوع

بتاريخ / / 20 صدر القرار رقم 1710 لسنة 2011 وذلك بإزالة مزرعة الدواجن الخاصة بالطالبة - الطاعنة والصادر من المعلن اليه الاول. ,والكائنة زمام قرية نجوم مركز كفرصقر شرقية . وحيث أن هذا القرار قد صدر ولم يتم إعلانه إلى الطاعنة حتى الآن ولم يتم إخطارها بهذا القرار. ولما كان هذا القرار قد صدر معيباً بعدم المشروعيه للتعسف والانحراف فى استعمال السلطة والخطأ فى تطبيق القانون الأمر الذى لم تجد معه الطاعنة بد سوى الإلتجاء إلى طريقة الطعن على هذا القرار طالبة الغاؤه للأسباب الآتية :
أولاً :-انعدام السبب :-

نوضح من خلال ماجاء به القرار المطعون عليه انه جاء خاليا من السبب وبهذا يكون قد جاء بالمخالفة لما نصت عليه الماده 59 من القانون 119 لسنة 2008 التى أوجبت أن يكون القرار مسببا --- فنصت على :-

" توقف الأعمال المخالفة بالطريق الإدارى ، ويصدر بالإيقاف قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم يتضمن بيانا بهذه الأعمال ، ويعلن هذا القرار بالطريق الإدارى إلى شخص المالك أو من يمثله قانونا والمقاول القائم بالتنفيذ والمهندس المشرف على التنفيذ ، فإذا تعذر إعلان أيهم بشخصه يتم إخطاره بكتاب موصى عليه مصحوب بعلم الوصول على محل إقامته المختار والمدون لدى الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم .

ويكون للجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم اتخاذ ما تراه من إجراءات تكفل منع الانتفاع بالأجزاء المخالفة أو إقامة أى أعمال بناء جديدة فيها ، كما يكون لها التحفظ على الأدوات والمهمات المستخدمة فى ارتكاب المخالفة ولمدة لا تزيد على أسبوعين مالم تأمر النيابة العامة بخلاف ذلك بشرط عدم الإضرار بحقوق الغير حسن النية .

وفى جميع الأحوال تضع الجهة الإدارية المختصة لافتة فى مكان ظاهر بموقع العقار مبينا بها الأعمال المخالفة وما اتخذ من إجراءات أو قرارات فى شأنها ، ويكون المالك والمقاول والمهندس المشرف على التنفيذ مسئولين عن إبقاء هذه اللافتة فى مكانها واضحة البيانات إلى أن يتم تصحيح الأعمال المخالفة أو إزالتها .

ويصدر المحافظ المختص أو من ينيبه خلال خمسة عشر يوما على الأكثر من تاريخ إعلان قرار إيقاف الأعمال قرارا مسببا بإزالة الأعمال التى تم إيقافها أو تصحيحها إذا كانت تؤثر على مقتضيات الصحة العامة أو أمن السكان أو المارة أو الجيران بما لايخالف الاشتراطات التخطيطية والبنائية المعتمدة وذلك فى الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية لهذا القانون ، وذلك مع عدم الإخلال بالمسئولية الجنائية ، ويعلن القرار إلى ذوى الشأن ."

وحيث كان ذلك وكانت الطالبة لم تعلن بهذا القرار الصادر من المطعون ضده الاول فضلا عن ذلك ان القرار المطعون عليه قد جاء خاليا من السبب المبرر لصدوره .
ووفقا لما استقرت عليه أحكامكم -- أحكام القضاء الإدارى وحتى يستقيم السلوك الإدارى فى إصدار هذه القرارات ويعمل القضاء الإدارى برقابته تلك على التوفيق والموازنة بين مقتضيات فاعلية العمل الإدارى وكفالة حرية أفراده ، وفى ذلك أكدت المحكمة الإدارية العليا : " أن القرار الإدارى يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقا وحقا أى فى الواقع وفى القانون وذلك كركن من أركان انعقاده باعتبار القرار تصرفا قانونيا ولا يقوم أى تصرف قانونى بغير سببه .

( حكم المحكمة الإدارية العليا فى 12/7/1958فى الطعن رقم 68 لسنة 4 ق منشور بمجموعة الأحكام س 3 العدد 3 ص 1929 )

كما قضت المحكمة الإدارية العليا كذلك بأن ؛ " للقضاء الادارى أن يراقب صحة قيام هذه الوقائع و صحة تكييفها القانونى 0 ورقابة القضاء الادارى بصحة الحالة الواقعية أو القانونية التى تكون ركن السبب تجد حدها الطبيعى فى التحقق مما إذا كانت النتيجة التى انتهى إليها القرار فى هذا الشأن مستخلصة استخلاصا سائغا من أصول تنتجها ماديا أو قانونيا 0 فإذا كانت منتزعة من غير أصول موجودة أو كانت مستخلصة من أصول لا تنتجها أو كان تكييف الوقائع ، وعلى فرض وجودها ماديا ، لا تنتج النتيجة التى يتطلبها القانون كان القرار فاقدا لركن من أركانه هو ركن السبب"0
]حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر فى 5 نوفمبر 1955م فى القضية رقم 159 لسنة 1 ق ، مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا ، السنة الأولى ، ص 41 - وانظر كذلك حكمها فى القضية رقم 1134 لسنة 2 ق ، نفس المجموعة ، السنة الثانية ، ص 315 [

اضافة الى ذلك أن الطالبة قد تحرر لها جنحة استئناف اعمال بناء قيدت برقم 2287 لسنة 2011 جنح كفرصقر قضى فيها ببراءتها لعدم اعلانها بقرار الايقاف اعلانا قانونيا . وحيث ان السبب يعتبر عصب القرار الادارى وركنه الركين ، فاذا قام القرار على سبب صحيح جاء متفقاً والمشروعية القانونية ، اما اذا تخلف السبب عن القرار الادارى انهدم القرار برمته ، ورقابة القضاء الادارى على سبب القرار الادارى هى من اهم الضمانات الاساسية لاحترام الادارة لمبدأ المشروعية فى قراراتها الادارية ، لان القرارات الصادرة من الادارة ، يجب الا تصدر عن الهوى والتحكم ، وانما يجب ان تستند الى اسباب صحية ووافية تبرر اتخاذها .مما يعيب القرار المطعون عليه بانعدام السبب مما يرجح معه وقف تنفيذه والغاؤه



ثانيا :- خلو القرار المطعون عليه من بيان الاعمال المخالفة للمبنى وقيمتها ونوع المبنى ومدى مخالفتها للقانون



ثالثا :- انعدام ركن المشروعية للقرار المطعون عليه :

وفقا لما أستقر عليه قضاء مجلس الدولة ومحكمتنا العليا من إبساط رقابة القضاء الإدارى على شرط وركن مشروعية القرار الإدارى وسببه من حيث الواقع والقانون على ماديات دعوانا نجد أن واقع دعوانا هذه أن القرار موضوع الطعن الصادر من المطعون ضده الاول بخصوص ازالة مزرعة الدواجن المقامة خارج الحيز العمرانى الجديد لعزية الخطابة التابعة لقرة نجوم مركز كفرصقر شرقية .

وحيث أن القانون 119 لسنة 2008 قد نص فى المادة 15 منه الى " تلتزم الإدارات العامة للتخطيط والتنمية العمرانية بالمحافظات بإعداد المخططات التفصيلية للمدن أو القرى واعتمادها وفقا لأحكام هذا القانون ولائحته التنفيذية خلال عامين من تاريخ صدور اللائحة التنفيذية لهذا القانون .

وفى حالة عدم وجود مخططات عامة أو قبل اعتماد المخططات الاستراتيجية العامة ، تقوم الإدارة العامة للتخطيط والتنمية العمرانية بوضع قواعد واشتراطات مؤقتة لمخططات تفصيلية لتنظيم العمران خلال شهرين من صدور اللائحة التنفيذية لهذا القانون ، ويصدر بها قرار من المحافظ المختص بعد العرض على المجلس الشعبى المحلى ، وبعد التنسيق مع الأجهزة المختصة بوزارة الدفاع ، ويعمل بهذه القواعد والاشتراطات المؤقتة حتى يتم إعداد واعتماد المخططات المنصوص عليها فى الفقرة السابقة . ............."

وكانت نص المادة 17 من ذات القانون تنص على " تعتبر الاشتراطات الواردة بالمخططات الاستراتيجية العامة والتفصيلية للمدن والقرى شروطا بنائية يجب الالتزامات بها ضمن الاشتراطات المقررة قانونا فى شأن تنظيم أعمال البناء ، وعلى الوحدات المحلية مراقبة تطبيق الاشتراطات الواردة بجميع المخططات والالتزام بها فى مواجهة ذوى الشأن ، واتخاذ جميع القرارات والإجراءات التى تكفل وضعها موضع التنفيذ ، ووقف تنفيذ كافة الأعمال المخالفة لها .

وفى جميع الأحوال لا يجوز للوحدات المحلية إصدار بيان بصلاحية الموقع للبناء وإصدار الترخيص بالبناء دون وجود مخطط تفصيلى معتمد وذلك دون الإخلال بأحكام ( المادة 15) من هذا الباب . ..............."

ولما كان ذلك وكانت اللائحة التنفيذية للقانون 119 لسنة 2008 قد صدرت بتاريخ 8/4/2009 بقرار وزير الاسكان رقم 144 لسنة 2009 وكانت الاحوزة العمرانية الجديدة والمخططات الاستراتيجية لم تحدد حتى تقديم الطعن الماثل ومرور أكثر من عامين على صدور اللائحة التنفيذية .

الامر الذى يستحيل معه استصدار ترخيص بالبناء كون المبنى يقع بعزبة والعزب لم يحدد لها حيز عمرانى ومخطط استراتيجى فضلا عن ذلك مضى المدة المحددة لصدور الاحوزة العمرانية . وهو ما كان حائلا فى عدم موافقة المطعون ضدهم كل فى مجال عمله انهاء اجراءات اصدار ترخيص للطالبة . الامر الذى يصبح معه المبنى المقام من الطاعنة والصادر بشانه القرار المطعون عليه من المطعون ضده الاول عديم المشروعية كون المبنى الصادر له قرار الازلة هذا غير خاضع للترخيص وفقا للقانون 119 لسنة 2008 . فمن يملك الثواب يملك العقاب .

ولعل من أشهر الأحكام فى القضاء الفرنسى والمتعلقة بذات موضوع دعوانا هذه -- الحكم الصادر فى 3 إبريل 1914 فى قضية شهيرة تعرف بإسم jomel وتنحصر وقائعها فى أن أحد الأفراد طلب ترخيصا بإقامة بناء فى ميدان EAUVAU بباريس غير أن الإدارة رفضت طلبه بحجة أن البناء المطلوب يلحق ضررا بمكان أثرى وذلك وفقا للمادة 118 الواردة بقانون 13 يوليو 1911 .

ولما بحث مجلس الدولة الفرنسى هذا الأمر أتضح له أن هذا الميدان لا يدخل فى نطاق الأماكن الأثرية ويخرج عن نطاق القانون سالف الذكر وأسس قضاء هذا الحكم على أن الإدارة قد أخطأت فى التكيف القانونى للوقائع وتوصل المجلس بذلك إلى إلغاء القرار .

( يراجع الحكم فى مجموعة سيرى 1917 القسم الثالث ص 25 )

ومن أمثلة القضاء الإدارى المصرى فى شأن عدم مشروعية السبب) الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا فى 14 ديسمبر 1957 المنشور بمؤلف الدكتور : سليمان محمد الطماوى النظرية العامة للقرارات الإدارية 3 س 1996 ص 56 )
من خلال ذلك يتضح لسيادتكم عدم مشروعية القرار المطعون عليه وإنعدام سببه وذلك لاستحالة تنفيذه لكون المبنى مقام خارج الحيز العمرانى والمخطط الاستراتيجى . وانه يستحيل استصدار ترخيص البناء حتى يمكن تحديد الاحوزة العمرانية والمخططات الاستراتيجية الجديدة ويصدر بشأنها قرار من الوزير المختص حتى يمكن تطبيق احكام الباب الثالث من القانون 119 لسنة 2008 والباب الثالث من اللائحة التنفيذية }{المادة 34 من القانون والمادة 91 من اللائحة }
الامر الذى يضحى معه هذا القرار منعدم المشروعية اتفاقا مع المبدأ الثابت فى القضاء " من لايملك الثواب لا يملك العقاب " مبدأ الثواب ومبدأ العقاب .وهو مايوصم القرار بالعوار مما يرجح الغاؤه .

رابعا :- اساءة استعمال السلطة

لما كانت محكمة القضاء الإداري تختص بإلغاء القرارات الإدارية إذا كان مرجع الطعن فيها عدم الاختصاص أو وجود عيب في الشكل أو مخالفة القوانين أو اللوائح أو الخطأ في تطبيقها وتأويلها أو إساءة استعمال السلطة فإذا ثبت أن الجهة التي أصدرت القرار غير مختصة بإصداره أو شابه عيب في أركانه الشكلية أو كان القرار قد بني على وقائع غير صحيحة أو كان الباعث عليه غير المصلحة العامة فإن مثل هذا القرار يكون مجاوزًا حدود السلطة متعينًا إلغاؤه - وإذا كانت الإدارة تستقل بتقدير مناسبة إصدار قراراتها أي أن لها الحرية في تقدير ملاءمة إصدار القرار الإداري من عدمه بمراعاة ظروفه ووزن الملابسات المحيطة به إلا أنه يجب أن يكون الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة وإلا شابه عيب إساءة استعمال السلطة كما ينبغي أن تكون للأسباب التي تستند إليها الإدارة وجود في الأوراق وإلا انطوى على مخالفة القانون لانعدام الأساس القانوني الذي يقوم عليه القرار.

وحيث بينا فى البنود السابقة ما شاب القرار المطعون عليه ومدى مخالفته الواقع الذى يتمثل فى أن الطالبة قد تحرر لها جنحة بناء بدون ترخيص واخر جنحة استئناف اعمال بناء بخصوص المبنى الصادر له القرار المطعون عليه تم نظرهما موضوعا وقضى لها فى الاخيرة بالبراءة ولم يفصل فى الاولى حتى تاريخه حكم بات وجازم .

فذاك القضاء العادى ينظر البناء موضوعا وهنا القضاء الادارى ينظر فى مدى صحة القرار الادارى . وهنا وفى حالتنا الراهنة واذا كان المتهم فى البناء وقد حكم له بالبراءة وقدم ما يفيد ذلك الا ان قرار الادارة ليس له شأن بتلك البراءة ....

ولما كان ذلك وكان مثل هذا القرار مجاوزا حدود السلطة كون المبنى الصادر بشأنه القرار المطعون عليه يقع خارج الحيز العمرانى ولم يتحدد ذلك الاخير حتى تاريخه . الامر الذى يضحى معه مخالفة القرار المطعون عليه القانون ومجاوزته حدود السلطة ممايرجح الغاؤه .....

خامسا :- أن المبنى الصادر بشأنه القرار المطعون عليه يخضع للاستثناءات الواردة بالمادة الثانية من قانون الاصدار للقانون 119 لسنة 2008

لما كانت المادة الثانية من قانون الاصدار تنص على " تحظر إقامة أى مبان أو منشآت خارج حدود الأحوزة العمرانية المعتمدة للقرى والمدن أو المناطق التى ليس لها مخطط استراتيجى عام معتمد ، أو اتخاذ أى إجراءات فى شأن تقسيم هذه الأراضى ، ويستثنى من هذا الحظر :

(أ) الأراضى التى تقام عليها مشروعات تخدم الإنتاج الزراعى أو الحيوانى فى إطار الخطة التى يصدر بها قرار من مجلس الوزراء ، بناء على عرض الوزير المختص بالزراعة .

(ب) الأراضى الزراعية الواقعة خارج أحوزة القرى والمدن التى يقام عليها مسكن خاص أو مبنى خدمى ، وذلك طبقا للضوابط التى يصدر بها قرار من الوزير المختص بالزراعة ........"

وحيث كان المبنى محل قرار الازالة عبارة عن مزرعة دواجن ( انتاج داجنى ) وملحق بها سكن للطالبة مما يدخل فى نطاق الاستثناءات الواردة بالمادة الثانية .وهو ما تلتمس معه الطالبة – الطاعنة الغاء القرار المطعون عليه ووقف تنفيذه .


سادسا :- توافر ركن الخطر والاستعجال فى الأوراق -- الطلب العاجل :

عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإنه
من المستقر عليه وفقا للمستفاد من نص المادة 49 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972م أنه يتعين لوقف تنفيذ القرار الإداري توافر ركنين ؛ أحدهما ، ركن الجدية بأن يكون ادعاء الطالب قائما بحسب الظاهر على أسباب يرجح معا إلغاء القرار المطعون فيه 0 و ثانيهما ، ركن الاستعجال بأن يترتب على
تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها 0
و لما كان ركنا الجدية و الاستعجال متوافران فى الدعوى حيث يرجح إلغاء القرار المطعون فيه طبقا للأسباب المبينة بصحيفة الدعوى و بتلك المذكرة ، واذا أن فى الاستمرار تنفيذ القرار المطعون فيه يترتب عليه أبلغ الأضرار لما ينتج عن ذلك من قصد السكن الوحيد للطاعنة وأفراد اسرتها وتعرضهم للهلاك ببرد الشتاء وحر الصيف فى وقت حظرت فيه الدولة البناء على أراضى زراعية وخاصة أن المبنى الصادر له القرار يقع داخل عزبة صغيرة بعيده لا يوجد لها معالم ثابته . أضف الى ذلك أنه مشروع خدمى ويوفر مصدر دخل للطالبة وأسرتها .

الأمر الذى يترتب على الاستمرار فى تنفيذه نتائج يتعذر تداركها 0 و على ذلك يتوافر لطلب وقف التنفيذ ركني الجدية و الاستعجال المستلزمين ركن الخطر والاستعجال بموجب المادة 49 من قانون مجلس الدولة


بناء عليه


تلتمس الطاعنة من سيادتكم تحديد أقرب جلسه ممكنة لنظر الطعن وليسمع المطعون ضدهم القضاء -:
أولاً : بقبول الطعن شكلاً
ثانيا : بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار رقم 1710 لسنة 2011 الصادر من المعلن اليه الاول لحين الفصل فى موضوع الطعن .
ثالثا : وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه رقم 1710 لسنة 2011 بما ترتب على ذلك من آثار مع إلزام المطعون ضدهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .
مع حفظ كافة حقوق الطاعنة الاخرى …. مقدمه لسيادتكم